Al vóórdat de BV is opgericht, kun je een onderneming voeren. Als de notaris bezig is met de voorbereiding voor de oprichting van een besloten vennootschap kunt u met een BV i.o. naar buiten treden.

Een BV is nog in oprichting wanneer de besloten vennootschap in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven staat als BV in oprichting (BV i.o.).

Bij een besloten vennootschap zijn aandeelhouders in principe nooit verder aansprakelijk dan tot het bedrag waarvoor zij deelnemen in de vennootschap. Omdat de BV rechtspersoonlijkheid heeft, zijn bestuurders in principe niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Er kan echter sprake zijn van onbehoorlijk bestuur van de bestuurder. Deze bestuurder is dan hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap ontstaan door zijn handelen als bestuurder.

In het voorbeeld uit de inleiding zijn de volgende feiten van belang. X heeft namens een BV i.o. een huurovereenkomst gesloten. Drie maanden na het sluiten van deze overeenkomst wordt de BV i.o. daadwerkelijk opgericht door een besloten vennootschap (Staal BV) waarvan X de bestuurder is. IJzer BV wordt bestuurd door Staal BV en Staal BV wordt bestuurd door X.

Een rechtshandeling die door een bestuurder in de oprichtingsfase van een BV heeft plaatsgevonden, dient door de opgerichte BV te worden bekrachtigd om er voor te zorgen dat de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de rechtshandeling voor rekening en risico komen van de opgerichte BV. Tot het moment dat IJzer BV is aangegaan, hoofdelijk aansprakelijk voor deze rechtshandelingen. IJzer BV bekrachtigt de huurovereenkomst en op basis hiervan vervalt de hoofdelijke aansprakelijkheid van X en wordt IJzer BV aansprakelijk voor de verplichtingen die voortvloeien uit de huurovereenkomst.

Het bekrachtigen van rechtshandelingen die in de oprichtingsfase worden aangegaan is gebruikelijk in de praktijk en hier is in beginsel niks mis mee. Dit is anders nu blijkt dat IJzer BV de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet na kan komen. Doordat IJzer BV de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt wordt de vraag gesteld of X als indirect bestuurder ten aanzien van de verhuurder aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst die hij namens de BV is aangegaan.¹

In beginsel vervalt de hoofdelijke aansprakelijkheid van X, omdat de BV de rechtshandelingen die door X namens de BV in oprichting zijn verricht heeft bekrachtigd. 

In tegenstelling tot de rechtsbank is Het Hof van oordeel dat X aansprakelijk is ten opzichte van de verhuurder. Weliswaar was het niet X maar zijn vennootschap (Staal BV) die de rechtshandeling van de BV in oprichting (IJzer BV) heeft bekrachtigd, maar gelet op het feit dat X indirect bestuurder is van IJzer BV doet dat geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van X.

Volgens Het Hof wist X ten tijde van bekrachtiging dat IJzer BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen ten opzichte van de verhuurder. Door toch te bekrachtigen heeft X als indirect bestuurder onrechtmatig gehandeld.

Wanneer een bestuurder rechtshandelingen uit de oprichtingsfase bekrachtigd moet hij zich dus de vraag stellen of hij de verplichtingen voortvloeiende uit de betreffende rechtshandeling met zijn BV wel kan nakomen. Kan dit niet, dan wordt het door Het Hof beoordeeld als onrechtmatig handelen van bestuurder en kan dit leiden tot bestuursaansprakelijkheid.²

*Bedrijfsnamen zijn fictief

¹ Op grond art. 2:203 BW
² http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:424