Volgens de Rechtbank volgt uit het dossier dat de BV bij de oprichting en de daaropvolgende bekrachtiging van in de oprichtingsfase aangegane verplichtingen, in een buitengewoon onrustige situatie verkeerde. De BV was wellicht niet gedoemd om hoe dan ook failliet te gaan, maar de BV verkeerde zeker op de rand van de afgrond. Verder leidt de Rechtbank uit het dossier af dat ten tijde van de oprichting van de BV aan de bestuurder en de feitelijke beleidbepaler bekend was dat de onderneming in een uiterst benarde situatie verkeerde, alsmede dat als de onderneming als BV formeel zou worden opgericht en de rechtshandelingen uit de oprichtingsfase zouden worden bekrachtigd, het zeer aannemelijk was dat een faillissement zou volgen. Nu de BV op dat moment op de rand van de afgrond verkeerde, vielen get oprichten van de BV en het door middel van bekrachtiging van de in de oprichtingsfase gestelde rechtshandelingen 'volladen' van de BV met een negatief vermogen, te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Beoordeling naar het moment van het verrichten van de betreffende handeling omvat dat de bestuurder op dat moment (redelijkerwijze) wist dat het faillissement zeer wel mogelijk was, zo dit al niet een zeer waarschijnlijk gevolg van zijn handelen zou zijn. 

Geen redelijk denkend bestuurder zou, indachtig de positie van de schuldeisers, in dit geval hebben mogen handelen als het bestuur van de BV. Ondernemen gaat welsiwaar gepaard met het nemen van risico's en bestuurders moeten die durven en mogen nemen, maar hier werd de BV misbruikt op een wijze waarbij de onderneming geen voordeel had. Slechts een bestuuder die het eigen belang (het ontlopen van aansprakelijkheid voor schulden die zijn aangegaan in de oprichtingsfase) vooropstelt, had gehandeld als dit bestuur maar acteren vanuit dit motief mag in rechte niet worden gehonoreerd als een redelijke gedraging. Nu het aannemelijk is dat de gezamenlijkheid van de oprichting en de bekrachtiging een belangrijke oorzaak ven het faillissement is geweest, zijn de bestuurder en feitelijke bestuurders/medebeleidsbepaler volgens artikel 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijk.

De Rechtbank onderkent dat het ontkomen aan persoonlijke aansprakelijkheid een acceptabel motief is voor het ondernemen met een BV, mar hieraan zijn grenzen gesteld. Het is niet aanvaardbaar dat een bestuurder zich ontdoet van schulden door deze over te hevelen naar een financieel uiterst zwakke vennootschap, zoals hier schiedde. Uit het oogpunt van behoorlijk bestuur dient een bekracthiging eenvoudigweg achterwege te blijven als dat in verband met de financiële positie van de vennootschap niet verantwoord is.

Rb. Noord-Nederland 5 juni 2013, nr C/18/134362 / HA ZA 12-200 (RBNNE:2013:4821)